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2. La désignation d’un mandataire, mais lequel ?
La désignation d’un mandataire permettra aux associés de se décharger des difficultés en confiant à un tiers la charge de le résoudre.
Deux types de mandataires peuvent toutefois être envisagés en fonction de la situation : l’administrateur provisoire et le mandataire ad hoc.
L’administrateur provisoire remplace les organes de direction et assume, en leur lieu et place, la totalité des fonctions de gérance.
Il permettra ainsi à la société de continuer à fonctionnement normalement en cas de mésentente, avec toutefois une perte de contrôle, ce qui nécessite d’être prêt à faire primer l’intérêt de la société avec ceux des associés.
De jurisprudence constante, la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire suppose de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent (Cass., com., 17 janvier 1989, n°87-10.966, publié au bulletin ; Cass., com., 6 février 2007, n°05-19.008, publié au bulletin ; Cass., com., 14 octobre 2020, n°18-20.240).
L’intérêt social de la société doit toujours être recherché (Cass., com., 8 novembre 2016, n°14- 21.481).
En effet, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que « la désignation d’un administrateur judiciaire chargé d’un mandat général de gestion... constitue une mesure exceptionnelle destinée à remédier à une situation de crise aiguë de nature à paralyser le fonctionnement de la société et à mettre gravement en péril les intérêts sociaux » (Cass., 3ème civ., 21 novembre 2000, n°99-11.984).
Les conditions requises pour obtenir la désignation d’un administrateur provisoire sont donc relativement difficile à rapporter, et requiert l’existence d’un danger immédiat.
Lorsque la mésentente porte sur un aspect particulier ou que les conditions précitées ne sont pas remplies en
totalité, il sera préférable d’opter pour la désignation d’un mandataire ad hoc.
Le mandataire ad hoc est désigné pour effectuer une opération particulière.
Un mandataire ad hoc peut être nommé, en raison d'une mésentente entre associés même en l'absence de circonstances rendant impossible le fonctionnement de la société et la menaçant d'un péril imminent, ce qu’a rappelé la Cour de cassation (Cass. 3ème civ. 21-6-2018, n° 17-13.212).
Les conditions de sa désignation sont donc moins rigoureuses que celles de l’administrateur provisoire, mais il ne disposera pas de la même amplitude d’action.
L’opportunité de faire désigner un administrateur provisoire ou un mandataire ad hoc s’appréciera ainsi au cas par cas.
L’article 1844-7 du code civil prévoit en effet que : « La société prend fin :
(...)
5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ; »
Cette dissolution devra toutefois demandé par la voie judiciaire, étant précisé que l’action en dissolution émanant d’un associé fautif à l’origine de la mésentente ne pourra pas prospérer.
Toutefois il s’agit là de l’ultime étape à la gestion d’un conflit entre associés puisque la dissolution judiciaire entraine de facto la liquidation de la société et donc sa disparition.
Pour conclure, il est précisé que si les positions divergentes des associés sont irréconciliables, cette mésentente justifiera une demande de dissolution.
Droit des affaires 26