Page 17 - L'Actu NMCG 76

Laurent Courtecuisse et Mathilde Charton Paris
Dans ce cas, un tel avantage accordé en sus du salaire, sera imposable au titre de l’année d’acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires.
2. Le gain réalisé lors de la levée d'une option ou de l'exercice d'un BSA peut révéler un avantage de nature salariale
S’agissant de l’avantage octroyé en sortie et du risque de requalification qui en découle, le Conseil d’État précise tout d’abord que l’octroi d’un avantage lors de l’acquisition est sans incidence sur la nature du gain réalisé en sortie.
Le Conseil d’Etat rappelle qu’un salarié ou dirigeant investissant dans des titres d’une société du groupe qui l’emploie a, par principe, la qualité d’investisseur en capital et bénéficie du régime fiscal des plus- values de cession de valeurs mobilières.
Ce principe souffre toutefois d’une exception : le gain de cession relève du régime des traitements et salaires lorsque, « eu égard à ses conditions de réalisation », ce gain « doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant ».
Parmi les critères permettant de lier les fonctions salariales à l’investissement, il est possible de citer de manière non exhaustive :
• (i) le fait que l’investissement n’ait été réalisé que par des personnes ayant
la qualité de salarié ou de
dirigeant ;
• (ii) la mention de la qualité de salarié ou de dirigeant dans la documentation juridique relative à l’investissement ;
• (iii) l’incessibilité des outils jusqu’à une sortie ;
• (iv) la mention de clauses de non-concurrence, exclusivité et loyauté dans le pacte d’actionnaires ;
• (v) la conclusion de promesses de vente et d’achat en cas de départ du salarié ou dirigeant du groupe ;
• (vi) la possibilité d’exercer les outils seulement en cas d’atteinte d’un certain seuil de taux de rendement interne (TRI) ou de multiple par l’investisseur financier ;
• (vii) la référence à des notions de rétrocession de plus-value ou de « super plus-value ».
Attention également, le risque d’une perte totale de son investissement par le dirigeant ou salarié ne permet pas d’écarter la qualification du gain de management package en salaire et de l’imposer comme plus-value sur titres, le Conseil d’État censurant l’arrêt de la Cour ayant statué en sens contraire.
En résumé : Le critère déterminant de la qualification de la plus-value résultant de l'exercice de l'option ou du BSA ou de la cession de ce dernier est le rattachement de ce gain aux fonctions de direction ou de salarié. Ce rattachement dépend des conditions contractuellement posées à l'exercice de l'option ou du BSA ou à sa cession, ainsi que des modalités de cet exercice.
Conseil : Afin de se prémunir d’un risque de caractérisation d’un avantage à l’entrée, il peut être opportun de fixer le prix d’acquisition au prix qui serait payé par un investisseur extérieur, voire de solliciter d’un expert indépendant qu’il réalise la valorisation de l’outil.
Par ailleurs, lors de la rédaction de la documentation juridique, il est nécessaire de minimiser l’importance de l’exercice de fonctions de direction ou de salariat, afin de limiter les moyens probatoires de l’administration.
Droit des affaires 17