Page 18 - L'Actu NMCG 77

L’insertion de cette clause ou son retrait se doit donc d’être au cœur des négociations contractuelles entre les parties.
Attention, même dans l’hypothèse où le contrat le prévoit, en prenant l'engagement de poursuivre l'exécution du contrat en dépit de son coût devenu excessivement onéreux en raison d'un changement imprévisible de circonstances, le débiteur renonce à se prévaloir de cette disposition et son régime protecteur. Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, de nombreux cocontractants se sont retrouvés dans une situation où ils ont poursuivis l’exécution de leur contrat malgré le coût excessif que cela représentait pour eux, craignant les pénalités voir la résiliation de leur contrat. Par cet acte, ils ont aussitôt renoncé au bénéfice de cet article protecteur.
Evidemment, refuser d’exécuter ses obligations contractuelles, sur le fondement de l’imprévision, suppose de pouvoir démontrer concrètement en quoi la poursuite de l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse, à défaut on s’expose à une résiliation du contrat pour faute.
Conseil : dans l’hypothèse où les parties décident d’insérer une telle clause, et donc de soumettre le contrat au régime de l’imprévision, il est préférable de parfaitement stipuler les conditions dans lesquelles la renégociation doit intervenir (délais, modalités) et les conséquences d’un échec des parties à parvenir à un accord (possibilité de résiliation, désignation d’un expert ou saisine du juge judiciaire).
II. De l’utilité d’une bonne définition de la force majeure
Pour appréhender au mieux le mécanisme de la force majeure, il faut avoir à l'esprit la toile de fond législative et sanitaire. La force majeure ne se décrète pas. Elle s'apprécie au par cas.
L’article 1218 du Code civil dispose qu’ « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. »
La première condition prévue à l'article 1218 du code civil est l'existence d'un événement qui échappe au contrôle du débiteur, qui lui est extérieur.
La seconde condition est l’imprévisibilité de cet évènement.
c'est cet élément qui peut être contractualisé par les parties. En effet, dans un contrat, il est possible d’assimiler à un cas de force majeure des évènements qui ne sont pas imprévisibles pour les parties. Toute l’enjeu de la négociation est là.
Objectivement, une réminiscence du Convid-19 ne serait plus considérée comme un cas de force majeure, puisqu’il est désormais prévisible que cet évènement puisse se réaliser.
Toutefois, les parties peuvent décider, même si cet évènement est objectivement prévisible, de l’assimiler à un cas de force majeure permettant de suspendre l’exécution du contrat par exemple. Les 2 parties peuvent y avoir intérêt.
Quant au caractère irrésistible de l’évènement, les parties peuvent préciser voire limiter conventionnellement les mesures appropriées que le débiteur s'engagera à mettre en œuvre afin d'éviter les conséquences dommageables de l'événement (obligation pour le débiteur de substituer un mode de transport à un autre pour garantir l’approvisionnement, ou au contraire, pas d’obligation de trouver un nouveau fournisseur en cas de suspension de la production d’un produit).
En outre, la clause peut amender la condition tenant à l'impossibilité d'exécution en assimilant une difficulté à une impossibilité d'exécution. Cette possibilité permettrait par exemple de préciser les conditions dans lesquelles l'exécution d'une obligation de payer une somme d'argent, en principe toujours possible,
Droit des affaires 18